从制定一部宪法到确立一国的宪制，其间的艰难和曲折即使在美利坚合众国这个无中生有的近代新兴国家也是万言难尽的。

而《解释》对责令重作之特殊安排却意味着实体合法但程序违法的案件，相对人提起诉讼没有实质意义，[57]这实际上落入了重实体而轻程序的窠臼。步骤缺失即为行政程序瑕疵的常见表现形式之一。

当然，考虑到自行补正意味着原告无法以行政程序瑕疵为由向行政机关追责，如果对可补正的情形、有意义的补正界定过宽，势必会给法院与行政机关的合谋制造机会，而大量以忽略不计为由作出的驳回诉讼请求判决，也会令相对人丧失挑战行政程序瑕疵行为的信心。这实际上隐含了行政行为无效的信号。在黄存凤等与安顺市平坝区政府土地行政登记上诉案中，面对黄存凤等提出的颁证时间为2007年4月18日，而审批时间为2007年5月8日，属于违反法定程序的主张，法院认为虽被诉行政行为存在制作在前，审批在后的情形，但不影响行政相对人的合法权益，属程序瑕疵，遂维持了一审的驳回诉讼请求判决。[8] 参见注2，章剑生文，第154页。总体而言，新法对行政程序瑕疵之类型有所细化，摈弃了旧法的单一设定，这种精细化的立法理念始终贯穿着整个修法过程。

[10] 参见章剑生：论行政程序违法及其司法审查，《行政法学研究》1996年第1期，第14页。进入专题： 行政程序瑕疵 三分法 狭义程序瑕疵 。当选定上述方案后，即将面临的便是如何限制该法律后果之适用范围的问题。

从字面上理解，部分撤销判决似乎也适用于行政程序瑕疵。且此处原告权利应限缩解释为实体权利，这是因为若指代程序性权利将意味着程序轻微违法=对原告权利不产生实际影响，而这显然不符合新法第74条采取并列表述的逻辑。笔者认为，我国在增设狭义程序瑕疵的法律后果时，应选择忽略不计（视为合法）的方案。[61] 参见注15，陈振宇文，第72页。

学界对行政程序瑕疵的司法审查问题虽关注良久且着墨甚多，[2]但基本是以1989年《行政诉讼法》（以下简称旧法）为论述背景。而旧法因存在行政程序瑕疵的类型粗放、法律后果单一、判决种类不完备等问题，长期遭到学界的口诛笔伐与部分法院的束之高阁，已呈现出立法与学理、规范与实践之间的严重背离。

《联邦德国行政程序法》首先在第45条第1款规定了5种可补正的行政程序瑕疵，[49]随即在第46条规定了撤销请求权的消灭情形，即对一个不存在无效情形的行政行为而言，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因之而请求废弃。同时，基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑，除了应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决外，还应防止法院因宽泛认定狭义程序瑕疵而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。易言之，这类程序不是为了形成好结果，而是出于行政效率、文明执法等其他考虑，例如遵守期限、表明身份、制作书面行政决定、教示救济途径及期限、送达处理决定等。[15] （二）程序轻微违法之辨明 除了界定法的范围外，对轻微违法的理解也常常使人疑惑。

一方面，要解决二分法下的老问题，即应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决。[59]正如学者所言：行政机关重新作出行政行为的过程，不是一个仅仅‘剔除和改正程序就可以的过程，而是一个重新适用法律、重新认定事实、重新使用权力，以及重新进行程序的过程。例如，行政行为因未送达相对人而不对其生效，自然不影响其实体权利，但送达义务对应于相对人获知将面临不利处分的程序性权利，而损害该权利即属程序严重违法，此时的原告虽无法在主观诉讼的制度架构下提起撤销之诉，但行政机关仍应依职权撤销上述行政行为。[6] 参见季卫东：法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考，《中国社会科学》1993年第1期，第85页。

首先，不影响被诉行政行为的结论标准尚有不妥。程度轻微意味着该行为可能游走于程序轻微违法与狭义程序瑕疵之间，但欲进一步区分二者仍非易事。

长期以来，行政程序被视为一种工具理性，服务于某个实体目标。首先，违反法定程序存在两种后果。

未来应在限定狭义程序瑕疵范围的基础上，交由法院通过审判实践来积累经验。最后，司法实践中大量出现的对狭义程序瑕疵予以指正并判决驳回诉讼请求的判例已如前述，此处不再重复。钟瑞友：对违反‘法定行政程序若干问题的思考，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版，第181页。至于违反行为本身的程度是否轻微，则难以划定明确标准。新法却未对此加以明确，此种规范与实践之间的长期背离亟待矫正。在李金明与天津市滨海新区房屋管理局行政处理案中，法院认为被告在对第三人泰乐仕公司进行检查时，确实安排有2名人员办理，但因工作疏忽只有1人在检查表中签字，属程序瑕疵，对被诉行政行为的合法性不产生影响，亦不损害原告的合法权益。

章剑生：对违反法定程序的司法审查，《法学研究》2009年第2期，第150-165页。参见注18，柳砚涛文，第93、101页。

最终驳回了原告的诉讼请求。[27]第三，对已经作出的决定有申辩的权利。

合法权益包含权利与利益两方面，究竟是否存在不影响权利的行政程序瑕疵？德国学者胡芬持否定意见：程序瑕疵无论如何都意味着，‘背后的实体权利可能受到了侵害，因为不能排除的是，如果按程序规定无瑕疵地行事，这种权利就不会受到，或者不会受到明显的影响。[25] 参见[德]施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第285页。

若未表明身份，则行政机关的行为无法反映其权力性，行政行为甚至无法成立，并非瑕疵问题。但是，不确认违法属行政程序瑕疵的一种法律后果而非原因，裁判文书如此说理将无可避免地陷入循环论证的泥淖。其次，通过补正遗漏程序来修正行政程序瑕疵之法规范亦曾出现。制作书面行政决定是基于使相对人清晰、快捷地认识行政行为内容的考虑。

此处的不能成立非指行政处罚缺乏构成要件，而是一种无效情形。经分析发现，法院在使用程序瑕疵一词判案时，是从狭义上进行理解，即指代一种不构成违法的程序上之不规范状态。

[42] 参见贵州省安顺市中级人民法院（2016）黔04行终12号行政判决书。从长远来看，增设并完善行政程序瑕疵类型无疑应倚重行政程序法典的出台，而非以修改新法中的判决方式之适用范围来进行反向界定。

[18] 参见柳砚涛：认真对待行政程序‘瑕疵——基于当下行政判决的实证考察，《理论学刊》2015年第8期，第93-101页。[34] 其二，未依法通知被行政拘留者的家属。

重构行政程序瑕疵之类型，乃是扭转规范与实践长期背离局面的关键。[47] 同注3，林莉红文，第313页。[9] 其次，行政规范性文件应否纳入法的范畴？否定论者认为此类文件因其制作主体零乱、形式上不规范而容易导致适用冲突，[10]故不宜纳入。[54] 值得注意的是，根据《行政处罚法》第3条第2款，不遵守法定程序的行政处罚均属无效。

例如，有学者认为程序轻微违法依旧是违法，不应与程序瑕疵相混同。[56]然而，笔者认为责令重作之特殊安排缺乏正当性，主要是基于两点理由。

被诉行政行为在作出时、法院判决时、被告重作时的事实与法律状态均可能不同，故对某个行政决定之合法性与违法性的评判，总是一种以某一时点为准的‘抓拍式行为。二、反思与重构：行政程序瑕疵类型三分法之提倡 新法规定的两类行政程序瑕疵无法覆盖司法实践中的复杂情形。

与此相应，行政机关应赋予相对人陈述意见的机会或举行正式的听证会。（三）对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法之判定 依照新法，行政行为程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，将由法院判决确认违法，不作撤销处理。